Il n’est pas dans mes intentions de dispenser ici un cours de droit ou de résumer en quelques lignes une doctrine de notre droit national ; doctrine qui existe d’ailleurs aussi en droit international. Je n’en ai pas les compétences et cela m’intéresse peu. Rappelons simplement, pour introduire mon propos, que l’abus de droit définit en France des pratiques condamnables, comme, par exemple, l’utilisation d’un droit à la seule fin de nuire à autrui, ou afin d’atteindre un objectif inverse à celui que ce droit visait, ou encore dans le seul but de se soustraire à certaines obligations légales – par exemple d’échapper à l’impôt. C’est donc un principe juridique à but moral et à dimension jurisprudentielle. Permettant aux juges de faire évoluer le droit en interprétant la volonté du législateur, et souvent en se référant à des principes supérieurs qu’ils font prévaloir sur la lettre de la loi, il leur permet de faire le droit, et ainsi d’abuser, d’une certaine manière, du droit ; car le droit de faire le droit devrait être, en bonne démocratie, l’exclusive du corps législatif. Par ailleurs, conjuguant le droit à l’air du temps, ils assujettissent la loi à ce que Nietzsche appelait la moraline, cette morale bourgeoise que le philosophe définissait comme l’ensemble des préjugés du temps. On aura donc compris ma réserve devant ces notions floues qui permettent de troubler les eaux claires et froides du droit, et de dénouer ce qui avait été trop bien, ou trop maladroitement ficelé par la loi.
Néanmoins, si je veux ici dénoncer l’abus de droit, et en défendre donc le concept, c’est en considérant, non pas le principe juridique aujourd’hui défini par les textes et l’usage, mais sa dimension plus large, disons-le autrement, éthique. Et de ce point de vue, plus philosophique, il me semble déjà que l’Etat est le premier à abuser du droit, sans que cet abus ne soit toujours pointé comme tel. J’en prendrai principalement deux exemples récents : la loi sur le mariage homosexuel, et la possible intervention de l’armée française en Syrie.
Notre constitution pose comme principe, en son article 3, que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ». Les décisions fondamentales appartiennent donc au peuple souverain (langage très rousseauiste) et elles peuvent être prises, soit par l’Assemblée, soit plus directement par le référendum. Et si le constituant l’a voulu ainsi, c’est qu’il concevait ces deux outils, non pas indifféremment, mais comme ayant chacun un usage particulier, sans en privilégier forcément l’un ou l’autre. Et chacun conviendra que le référendum est plus démocratique, plus symbolique, plus solide, et doit être privilégié pour l’adoption de textes fondateurs. Ce fût le cas en pour l’adoption du quinquennat en 2000[1]. Ce fût le cas pour l’adoption (ratée en 2005) de la Constitution Européenne, car la faire ratifier par le parlement, ce qui était techniquement possible, aurait été un abus de droit (forfaiture qui interviendra en 2008). Cela aurait dû être le cas pour un texte modifiant aussi fondamentalement notre cadre sociétal que celui du mariage homosexuel, car il fait évoluer très profondément l’idée que l’on peut se faire et de la famille et de la société ; rappelons que Rousseau, parlant de la famille, la nommait « la petite patrie ». Le vote de cette loi par l’Assemblée fût donc un nouvel abus de droit, et ce déni de démocratie restera une tâche du quinquennat. Il en est de même du possible engagement militaire de la France en Syrie. S’agissant d’une « intervention extérieure » et non d’une « déclaration de guerre », le chef de l’État est autorisé par notre constitution à en décider seul. S’il devait le faire ainsi, il userait d’un droit que les textes constitutionnels lui donnent, mais usant de ce droit, il en abuserait. Car chacun sait bien qu’une intervention de nos militaires serait, de fait, une déclaration de guerre. Je pourrais évidemment prendre d’autres exemples, et montrer que si le citoyen cherche toujours la faille dans des textes trop nombreux et confus, triche, abuse de ses pauvres droits et use de quelques artifices, l’Etat fait de même et n’a, en la matière, pas plus de vertu que ses administrés – et beaucoup moins d’excuses.
Mais le problème que je voulais dénoncer aujourd’hui est d’un tout autre type, mais je dois pour cela distinguer abus du droit et abus de droit, car si l’abus de droit tel que nous le concevons recouvre l’idée d’abuser le droit, de le manipuler, de le tromper, ne pourrait-on aussi considérer un abus du droit, distinguant deux dérives de notre modernité : Plus le droit est enflé, boursoufflé de textes contradictoires, inutiles et liberticides, plus la tentation est forte d’abuser le droit, en le poussant dans ses logiques les plus perverses, en le manipulant, en lui faisant entendre ce qu’il a dit sans avoir voulu le dire. Mais cette enflure de la chose règlementaire n’est-elle pas due à notre manie du règlement, ce cancer législatif qui aujourd’hui, avec notre consentement fatal, se propage partout, comme une maladie honteuse ? Et les textes produits prétendent diriger nos vies dans leurs sphères les plus intimes. Le drame de notre modernité, et comment ne pas rappeler les alertes nietzschéennes, est d’avoir substituer à la morale, le droit. Funeste dérive.
Chacun sait que « Le sage ne vit pas d’après les lois de sa patrie, mais d’après la vertu »[2]. Pourtant, la réalité psychologique est que le citoyen moyen (vous et moi), éduqué comme un animal de rente, préfère le droit à la vertu – c’est effectivement moins lourd, et il est plus facile d’échapper à la loi qu’au regard de sa conscience car le gendarme n’a pas l’œil de Caïn –, fait le choix de la moraline contre la morale – car il est plus confortable d’avoir tors avec la foule que raison seul contre tous. Chacun abuse donc du droit, et tout gavé qu’il soit de droits lui interdisant l’essentiel, c’est-à-dire de vivre comme un homme, la bouche dégoutante de ses droits minables qu’il invoque ad nauseam, il en demande encore, quitte à s’y vautrer parfois comme dans des déjections mal digérées ; alors qu’il devrait faire prévaloir toujours et une éthique personnelle que le droit indiffère et une objection de conscience qui se moque elle aussi du droit et ne souhaite surtout pas être reconnu par ce droit, abimée, et salie par la loi. C’est pourquoi, je ne plaide pas, par exemple, pour un droit de retrait codifié par des textes. Car s’agissant du droit comme de la justice, on ne doit pas confondre les Droits Humains et le droit des hommes – je veux dire des représentants des institutions humaines –, ni assimiler la Justice transcendante à la justice institutionnelle, ni la Morale à la moraline. Va pour une déclaration des Droits Humains, droits qui ne peuvent être qu’universels (est-il besoin de le préciser ?). Mais ces Droits Humains ne peuvent être l’objet de lois qui ne pourraient que les avilir[3], les destituer. De même qu’existe un droit de résister à l’oppression, donc à la loi, au droit institutionnel, il existe un droit fondamental d’objection de conscience, ou de retrait, que la justice institutionnalisée peut ne pas reconnaitre sans rien lui enlever. Ainsi, pour ne prendre que ce simple exemple, le droit d’aider quelqu’un qui le désire fortement à mourir est un droit, qui n’a pas lieu d’être repris par un texte. Ce ne serait qu’abuser du droit. Mais face à l’abus du droit, je ne vois comme réponse qu’un droit de retrait au titre de l’objection de conscience.
Mais plus fondamentalement, je dis que si l’homme est grand par sa capacité à dire oui, et singulièrement à la vie, il l’est plus encore dans ses refus de la norme. Il l’est souvent en disant oui d’une manière active, engagée, mais parfois aussi en disant non à la mode, aux consensus les plus évidents, non à tous ces gens de communication qui veulent faire son bonheur (politiques et publicitaires), non à l’institution et à la loi ; dire non, c’est trop, ou, s’il faut le dire en terme plus populaire, dire « je vous emmerde ». Diogène le chien utilisait-il ce langage ? Bien qu’outrancier à en être insupportable (il se masturbait sur la place publique pour théâtraliser ses leçons philosophiques), il devait être plus subtil et tout à la fois plus profond que le mescréant philosophant. Mais je saurai le dire de toutes les manières : les religieux pensent que l’homme n’est jamais aussi grand que lorsqu’il est à genoux. Permettez-moi de prétendre le contraire, et de conclure avec les mots de Nietzsche qui revendiquait « le sens aristocratique, la volonté de ne dépendre que de soi, le pouvoir d’être différent, seul et réduit à soi-même,… ».[4]
